Stellenbesetzungsverfahren
Eingangs- und Beförderungsämter im öffentlichen Dienst sind grundsätzlich auf der Grundlage eines Leistungsvergleichs nach Art. 33 Abs. 2 GG im Rahmen eines Auswahlverfahrens zu besetzen, es sei denn sie werden im Wege einer Umsetzung, Versetzung oder Abordnung nachbesetzt.
Rechtliche Anforderungen an eine Ämterbesetzung
Ämter im öffentlichen Dienst sind grundsätzlich nach den Leistungsgrundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG aufgrund einer Auswahlentscheidung im Wege des Leistungsvergleichs zu besetzen. Bei Beförderungsämtern gilt das unabhängig davon, ob der Dienstherr die Ämter vor ihrer Vergabe dienstintern ausschreibt oder nicht, was zum Beispiel bei sog. Beförderungsaktionen nach dem Listenprinzip von Bedeutung ist.(1) Eine Ämterbesetzung ist daher fehlerhaft und rechtlich angreifbar, wenn sie ohne Auswahlentscheidung getroffen wurde oder wenn die Auswahlentscheidung den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden rechtlichen Anforderungen nicht entspricht.
Als Bewerber um ein zu vergebendes öffentliches Amt haben Sie nach Art. 33 Abs. 2 GG Anspruch darauf, dass Ihre Bewerbung nur aus Gründen abgelehnt wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Die Auswahl zwischen den Bewerbern muss Ihr Dienstherr im Rahmen eines Leistungsvergleichs nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG vornehmen. Seiner Entscheidung darf er also nur leistungsbezogene Kriterien zugrunde legen, die unmittelbar die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Verstößt er dagegen, verletzt er die Bewerbungsverfahrensansprüche der abgelehnten Bewerber.
Vorgeschaltetes Organisationsermessen des Dienstherrn
Die Entscheidung eines Dienstherrn, ob Ämter zu besetzen sind, ist Teil seiner Organisations- und Personalhoheit und steht in seinem Organisationsermessen. Diese Entscheidung wird nicht von Art. 33 Abs. 2 GG erfasst. Das gilt auch für die Entscheidung, ob ein zu besetzendes Amt im Wege der Einstellung, Beförderung oder der Versetzung, Abordnung oder Umsetzung vergeben werden soll. Wird ein Amt durch Umsetzung, Abordnung oder eine den Status nicht berührende Versetzung vergeben, wird Art. 33 Abs. 2 GG nicht berührt.(2) Im Rahmen der Personal- und Organisationshoheit kann der Kreis der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber aufgrund sachlicher Erwägungen eingeengt werden.(3)
Ämterbesetzung im Wege der Umsetzung, Abordnung und Versetzung
Im Rahmen des Organisationsermessens können Ämter auch im Wege der Umsetzung, Abordnung und Versetzung besetzt werden. Als Interessent für ein Amt, auf das Sie ohne Statusänderung umgesetzt, abgeordnet oder versetzt werden wollen, haben Sie grundsätzlich keinen Bewerbungsverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG.(4) Das gilt aber nicht, wenn Sie als Versetzungsbewerber das ausgeschriebene Statusamt noch nicht innehaben. In diesem Fall gelten Sie als Beförderungsbewerber und Ihnen steht ein Bewerbungsverfahrensanspruch zu. Entscheidet sich ein Dienstherr im Rahmen seines Organisationsermessens für ein Auswahlverfahren, an dem sowohl Beförderungsbewerber als auch reine Umsetzungs- und Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen können, so legt er sich auch gegenüber den Versetzungsbewerbern auf die Auswahl nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG fest.(5)
Bekanntgabe von Ämtervergaben, Stellenausschreibung
Bewerbungen sind nur möglich, wenn die Einstellungs- oder Beförderungsabsichten des Dienstherrn bekannt sind. Art. 33 Abs. 2 GG räumt potenziellen Bewerbern ein Recht auf Teilnahme an Leistungswettbewerben um Eingangs- und Beförderungsämter ein. Damit dieses Recht in Anspruch genommen werden kann, muss Ihr Dienstherr seine Vergabeabsichten potenziellen Bewerbern in geeigneter Form rechtzeitig bekannt machen. Das ergibt sich aus Art. 33 Abs. 2 GG. Eine Verletzung dieser Informationspflicht müsste nach den Grundsätzen des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010(6) zur Folge haben, dass Ernennungen, denen keine Bekanntgabe der Vergabeabsichten vorausging, durch Klage angefochten und aufgehoben werden können. Soweit erkennbar hat ein oberstes Gericht darüber bisher noch nicht entschieden.
Unabhängig von dieser sich unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Informationspflicht, sehen Bundes- und Landesgesetze Ausschreibungspflichten für zu besetzende Stellen vor, die einzuhalten sind. Für den Bundesbereich regeln § 8 BBG und § 4 BLV, für den Bereich der Beamten des Landes Hessen § 10 Abs. 3 HBG die Stellenausschreibungspflicht sowie im Bundesbereich zulässige Ausnahmen davon. Im Bundesbereich wird demnach nur für Einstellungen eine öffentliche Ausschreibung gefordert. Nur in besonderen Einzelfällen kann davon abgesehen werden. Für Beförderungsstellen wird grundsätzlich eine dienstinterne Ausschreibung vorausgesetzt, wobei Ausnahmen davon unter besonderen Voraussetzungen zugelassen sind.
Anforderungsprofil des zu vergebenden Amts
Durch ein Anforderungsprofil für das zu vergebende Amt legt ein Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber im Voraus fest. Das Anforderungsprofil bildet damit den Bewertungsmaßstab für den nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzuführenden Leistungsvergleich. Durch das Anforderungsprofil wird die Zusammensetzung des Bewerberfelds gesteuert und eingeengt. Aus einer Stellenausschreibung muss sich ergeben, welche Anforderungen zwingend erwartet werden und welche Kriterien zwar nicht notwendig für die Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden.(7) Ein Anforderungsprofil unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, ob es den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügt.(8) Beruht eine Auswahlentscheidung auf einem – gemessen an Art. 33 Abs. 2 GG – unzulässigem Anforderungsprofil, ist die Auswahlentscheidung fehlerhaft und anfechtbar.
Nach neuer Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (9) darf sich die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung grundsätzlich nicht an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens orientieren, sondern muss sich auf das Amt im statusrechtlichen Sinne beziehen. Ausnahmen davon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber in der Regel nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne zumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen, die der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegen, hat ein Dienstherr darzulegen. Nach dieser neueren Rechtsprechung ist es grundsätzlich nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil sie den besonderen Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens nicht entsprechen. Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts(10) war die Bewerberauswahl anhand des konkret angestrebten Amts unter Berücksichtigung seines Aufgabengebiets zu ermitteln. Das ist jedoch mit dem beamtenrechtlichen Laufbahnprinzip und dem Vorrang dienstlicher Beurteilungen nicht vereinbar. Im Rahmen einer dienstlichen Beurteilung wird die Befähigung Beamter für eine bestimmte Laufbahn bewertet.
Die neuere Rechtsprechung verhindert, dass der Dienstherr ein Anforderungsprofil gezielt auf gewünschte Bewerber zuschneiden kann.(11) Sie weicht aber von der des Bundesverfassungsgerichts ab, die weiterhin auf die Anforderungen des konkreten Amts abstellt.(12) Auch können gesetzliche Regelungen abweichend von dieser Rechtsprechung eine Ausrichtung an den Anforderungen eines Dienstpostens vorsehen.(13)
Auswahlinstrumente
Art. 33 Abs. 2 GG legt nicht fest, wie ein Dienstherr die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern festzustellen hat. Als geeignete Mittel kommen grundsätzlich dienstliche Beurteilungen und Ergebnisse von Auswahlverfahren wie Bewerbungsgespräche, Assessment-Center-Verfahren, Prüfungen und Tests in Betracht. Nach dem Bundesverfassungsgericht ist die Heranziehung weiterer Hilfsmittel neben der dienstlichen Beurteilung nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit diese hinreichend dokumentiert und gerichtlich überprüfbar sind.(14) Ein Dienstherr ist verfassungsrechtlich nicht gezwungen, die Auswahlentscheidung allein nach Aktenlage zu treffen.
Grundsätzlich kann ein Dienstherr selbst entscheiden, welche Auswahlinstrumente er einsetzen will. Allein dienstrechtliche Regelungen in Bundes- oder Landesgesetzen oder in Verordnungen können die Wahl der Instrumente einengen. Außerdem muss er die aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleiteten Vorgaben der Rechtsprechung beachten, wenn seine Auswahlentscheidung einer gerichtlichen Überprüfung standhalten soll.
Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung wird der dienstlichen Beurteilung grundsätzlich der Vorrang vor sonstigen Auswahlinstrumenten eingeräumt. Bei der Frage, ob und inwieweit andere Mittel in mit einbezogen werden können, wird grundsätzlich zwischen Auswahlentscheidungen bei Beförderung und Einstellung unterschieden.
Beförderungen
Bei Beförderungsentscheidungen können die Ergebnisse von Auswahlverfahren (zum Beispiel Bewerbungsgespräche, Assessment-Center-Verfahren, Prüfungen und Tests) grundsätzlich erst nach inhaltlicher Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen für den Fall des Beurteilungsgleichstands ergänzend als leistungsbezogenes Hilfskriterium herangezogen werden.(15) Dies entspricht für den Bereich des Bundes der Regelung von § 33 Abs. 1 BLV. Eine schlechtere Gesamtnote einer Beurteilung oder ein Statusrückstand kann nicht durch Ergebnisse von Vorstellungs- oder Auswahlgesprächen kompensiert werden.(16) Vorstellungs- oder Auswahlgespräche im Rahmen einer Auswahlentscheidung für eine Beförderung haben keine mitentscheidende, sondern nur eine abrundende Bedeutung, da es sich bei diesen lediglich um Momentaufnahmen handelt, die keine Erkenntnisse über die Leistungsfähigkeit, sondern allenfalls die Befähigung der Bewerber liefern.
Anders verhält es sich, wenn dienstliche Beurteilungen und Ergebnisse von Auswahlverfahren aufgrund gesetzlicher und sonstiger Regelungen gleichrangig eingestuft werden. Dann ist die Auswahlentscheidung aus einer Gesamtschau der dienstlichen Beurteilungen und den Ergebnissen des Auswahlverfahrens zu treffen. Das ist zum Teil bei Auswahlentscheidungen für Schulleiterstellen oder Hochschullehrer nach den jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften der Fall, wo Eignungsfeststellungsverfahren oder sog. Findungsverfahren und dienstliche Beurteilungen gleichrangig sind.(17) Eine Kombination von dienstlichen Beurteilungen und Auswahlverfahren sehen neuerdings auch allgemeine beamtenrechtliche Regelungen einzelner Länder vor.(18)
Einstellungen
Bei Einstellungen kann der nach Art. 33 Abs. 2 GG erforderliche Leistungsvergleich meist nicht anhand von dienstlichen Beurteilungen nach Aktenlage durchgeführt werden. Auswahlverfahren wie Bewerbungsgesprächen, Assessment-Center-Verfahren, Prüfungen und Tests kommt daher eine größere Bedeutung zu als bei Beförderungen. Neben den Examensnoten von Berufsabschlüssen ist entscheidend, ob und in welchem Maße Bewerber für die Einstellung in das Beamtenverhältnis und das zu vergebende Statusamt geeignet und befähigt sind. Bei Einstellungen können Auswahlgespräche und Assessment-Center-Verfahren daher neben oder an die Stelle dienstlicher Beurteilungen treten, soweit dienstliche Beurteilungen für die Einstellung nur eine geringe oder keine Bedeutung haben. Daher können Auswahlverfahren wie Test- und Assessment-Center-Verfahren bei Einstellungen nach Art. 33 Abs. 2 GG unabdingbar sein.
Anforderungen an Auswahlverfahren
Um den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG zu entsprechen, müssen Auswahlverfahren strukturiert, systematisiert und dokumentiert werden. Die Befragung oder der Test muss sich auf gleiche oder vergleichbare Themen beziehen. Der jeweilige Zeitrahmen muss gleich oder vergleichbar sein. Leistungen müssen nach im Vornhinein festgelegten einheitlichen Kriterien und Maßstäben bewertet werden.(19) Die Dokumentation erfordert zwar kein Wortprotokoll, aber die an Bewerber gerichteten Fragen oder die besprochenen Themen, die Antworten, die Bewertung der Antworten durch die Auswahlkommission sowie der persönliche Eindruck von den Bewerbern müssen zumindest in Grundzügen festgehalten werden.(20) Außerdem müssen die Aufzeichnungen von der Auswahlkommission stammen und in engem zeitlichen Zusammenhang mit den Auswahlgesprächen erstellt werden. Entsprechen Auswahlverfahren nicht diesen Anforderungen, verstoßen sie und die Auswahlentscheidung gegen Art. 33 Abs. 2 GG.
Gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung
Nach Art. 33 Abs. 2 GG können Sie, sofern Ihre Bewerbung abgelehnt wurde, die Auswahlentscheidung gerichtlich dahingehend überprüfen lassen, ob Ihr Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über Ihre Bewerbung entschieden hat. Dabei können Sie geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, oder auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung von ausgewählten Konkurrenten rügen. Der Fehler kann dabei sowohl in der Qualifikationsbeurteilung der abgelehnten Bewerber als auch in derjenigen der erfolgreichen Bewerber oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen.(21) Um eine solche Nachprüfung zu ermöglichen, muss Ihr Dienstherr die wesentlichen Erwägungen seiner Auswahlentscheidung schriftlich niederlegen,(22) da sie für die gerichtliche Überprüfung allein ausschlaggebend ist. Als abgelehnter Bewerber haben Sie daher Anspruch auf Einsicht in die Dokumentation der einer Auswahlentscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen.(23) Nur so können Sie sachgerecht entscheiden, ob ein Verstoß gegen den Bewerbungsverfahrensanspruch vorliegt und ob es sich lohnt, gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.
(1) OVG Berlin-Brandenburg vom 06.06.2007 – OVG 6 S 6.07, Rn. 6, juris
(2) BVerwG vom 26.01.2012 – 2 A 7/09, Rn. 32, BVerwGE 141, 361
(3) BVerfG vom 28.02.2007 – 2 BvR 2494/06, Rn. 11 ff., ZBR 2008, 94
(4) BVerwG vom 25.11.2004 – 2 C 17/03, Rn. 15, BVerwGE 122, 237; anderer Ansicht BAG vom 05.11.2002 – 9 AZR 451/01, BAGE 103, 212
(5) BVerwG vom 26.01.2012 – 2 A 7/09, Rn. 32, BVerwGE 141, 361
(6) 2 C 16.09, BVerwGE 138, 102
(7) BVerwG vom 20.06.2013 – 2 VR 1/13, Rn. 49, BVerwGE 147, 20
(8) BVerwG vom 26.01.2012 – 2 A 7/09, Rn. 19, BVerwGE 141, 361
(9) BVerwG vom 20.06.2013 – 2 VR 1/13, Rn. 49, BVerwGE 147, 20
(10) Zuletzt BVerwG vom 26.01.2012 – 2 A 7/09, Rn. 18, BVerwGE 141, 361
(11) VG Kassel vom 02.10.2014 – 1 L 481 /14.KS, Rn. 16, openJur 2015, 2034
(12) BVerfG vom 07.03.2013 – 2 BvR 2582/12, Rn. 27, NVwZ 2013, 1603
(13) Vgl. Art. 16 Abs. 1 S. 3 Bayerisches Leistungslaufbahngesetz (LlbG)
(14) BVerfG vom 11.05.2011 – 2 BvR 764/11, Rn. 12, NJW 2011, 3149
(15) Hessischer VGH vom 16.04.2020 – 1 B 2734/18, Rn. 63, juris; VGH Baden-Württemberg vom 21.12.2011 – 4 S 2543/11, Rn. 11, NVwZ – RR 2012, 323; Bayerischer VGH vom 17.05. 2013 – 3 CE 12.2496, Rn. 44, openJur 2013, 27878; VG Berlin vom 26.11.2014 – 7 K 421.14, Rn 27, openJur 2014, 24791
(16) VGH Baden-Württemberg vom 21.12.2011 – 4 S 2543/11, Rn. 12, NVwZ – RR 2012, 323; Bayerischer VGH vom 17.05. 2013 – 3 CE 12.2496, Rn. 60 ff., openJur 2013, 27878
(17) Hamburgisches OVG vom 16.11.2011 – 1 Bs 160/11, Rn. 13, DÖV 2012, 244; OVG Nordrhein-Westfalen vom 21.06.2012 – 6 A 1991/11, Rn. 100 ff., DÖV 2012, 815; Hamburgisches OVG vom 20.11.2012 – 1 Bs 212/12, Rn. 14, DÖV 2013, 240
(18) Vgl. § 16 Abs. 1 S. 4 Bayerisches Leistungslaufbahngesetz (LlbG), § 59 Abs. 1 S. 2 Bremisches Beamtengesetz und § 12 Bremische Verordnung über dienstliche Beurteilungen
(19) VGH Baden-Württemberg vom 21.12.2011 – 4 S 2543/11, Rn. 11, NVwZ – RR 2012, 323; OVG Nordrhein-Westfalen vom 21.06.2012 – 6 A 1991/11, Rn. 99, 106, DÖV 2012, 815
(20) OVG Berlin-Brandenburg vom 27.01.2012 – OVG 6 S 50.11, Rn. 10 ff., openJur 2012, 16673
(21) BVerfG vom 25.01.2011 – 2 BvR 2305/11, Rn. 16, ZBR 2012, 252
(22) BVerfG vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07, Rn. 20 ff., DÖD 2007, 279
(23) VG Berlin vom 19.08.2014 – 28 L 124.14, Rn. 14 f., openJur 2014, 18693